Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT) išnagrinėjo civilinę bylą, kurioje pagrindinis spręstinas teisės klausimas buvo, ar pagal viešųjų pirkimų teisinį reguliavimą, taip pat jį aiškinančią teismų praktiką tiekėjas, iš pradžių paraiškoje nenurodęs, kad remsis trečiųjų asmenų pajėgumu reikalaujamai kvalifikacijos atitikčiai įrodyti, vėliau teikdamas kvalifikacijos duomenis gali teisėtai nurodyti, jog toks kitų subjektų pasitelkimo ryšys vis dėlto egzistuoja, ir 2020 m. kovo 26 d. paskelbė nutartį.

Nagrinėjamoje byloje tiekėjas nei paraiškoje, nei EBVPD nenurodė, kad remsis kitų ūkio subjektų pajėgumasi. Pirkimo vykdytojui, paprašius pateikti kvalifikaciją pagrindžiančius dokumentus, tiekėjas kartu su kvalifikacijos dokumentais pateikė ekspertų, kurie nėra įmonės darbuotojai, sąrašą ir nurodė, kad šie subjektai nėra tiekėjo darbuotojai, bet bus įdarbinti laimėjus pirkimą. Tiekėjas laikėsi pozicijos, kad ketinimą remtis kitų ūkio subjektų pajėgumais išreiškė laiku – iki pasiūlymo pateikimo pateikus teikėjo kvalifikaciją pagrindžiančius dokumentus, nes neva turi teisę tikslinti kvalifikaciją.

Teisėjų kolegija atkreipė dėmesį į tai, kad teisinė kategorija „kito subjekto pasitelkimas“ gali turėti dvejopą reikšmę: vienas ūkio subjektas, teikiantis pasiūlymą (paraišką) viešajame pirkime, ir, pripažintas laimėtoju, sudaręs ir vykdantis sutartį perkančiosios organizacijos naudai, bendradarbiauja su kitu ūkio subjektu, siekdamas:

• pirma, įrodyti kvalifikacijos reikalavimų atitiktį pirkimo procedūros metu, nes jo nuosavi ištekliai (pajėgumas) nėra pakankami. Šis ūkio subjektų bendradarbiavimo būdas (pajėgumo, priklausančio kitam subjektui, pasitelkimas kvalifikacijos atitikčiai įrodyti) savaime nereiškia, kad atitinkamą kvalifikaciją vertinimui pateikęs ūkio subjektas privalo tiesiogiai dalyvauti, vykdant viešojo pirkimo sutartį, t. y. naudojimasis kito subjekto pajėgumu automatiškai nesukuria subrangos teisinių santykių tarp išteklių turėtojo ir perkančiosios organizacijos;
• antra, perleisti dalį viešojo pirkimo sutarties vykdymo. Taigi, subrangovais laikytini kiti (t. y. ne pats tiekėjas) ūkio subjektai, kuriuos tiekėjai pasitelkia daliai viešojo pirkimo sutarties atlikti.

Aukščiau įvardyti elementai (ūkio subjektų santykiai) gali tiek sutapti, tiek egzistuoti atskirai. Išimtimi laikytinos situacijos, kai dėl pirkimo objekto specifikos pirkimo vykdytojas galėtų reikalauti, kad pajėgumą kvalifikacijos atitikčiai įrodyti pateikiantis subjektas pats tiesiogiai dalyvautų, vykdant viešojo pirkimo sutartį. Tokiu atveju susiklosto dvejopo pobūdžio ūkio subjektų santykiai: tiek pajėgumo „skolinimas“, tiek tiesioginis dalyvavimas, vykdant sutartį, t. y. subranga. Tokia situacija susiklosto ypač tuomet, kai trečiasis asmuo pasitelkiamas įrodyti teisę verstis veikla, reikalinga sutarčiai įvykdyti.

Pirkimo vykdytojas, vadovaudamasis VPĮ 47 str. 1 d., į kurią nuorodą teikia Pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo (PĮ) 59 str. 1 d., privalo išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, todėl jis turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti būtinus kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus ir šių reikalavimų atitiktį patvirtinančius dokumentus ar informaciją. Tiekėjas pasiūlyme (paraiškoje) turi įrodyti, kad vykdant pirkimo sutartį ūkio subjektų, kurių pajėgumais jis remiasi, ištekliai jam bus prieinami (VPĮ 49 str. 3 d., PĮ 62 str. 3 d.).

Teismas sprendė, kad tiekėjo nurodytų naujų fizinių asmenų teisinis ryšys su tiekėju yra dvejopas – tiek pajėgumo pasitelkimas, tiek viešojo pirkimo sutarties dalies vykdymo perleidimas, ir pažymėjo, kad tiekėjo ir jo nurodytų ekspertų, kurie nėra jo darbuotojai, bet prie viešojo pirkimo sutarties vykdymo prisidėtų kaip tiekėjo personalo dalis ir kartu vykdytų darbus pagal sutartį, santykiai paraiškos pateikimo etape iš esmės galėtų būti vertinami kaip kvazisubtiekimas (žr. LAT 2014 m. lapkričio 7 d. nutartį civilinėje byloje Nr. 3K-3-475/2014).

Teismas priminė ankstesnę praktiką (žr., pvz., Nr. e3K-3-354-690/2017 43–44 p.; Nr. e3K-3-469-469/2019 46–47 p.), kurioje buvo sprendžiama, kad tiekėjui turi būti suteikiama teisė tikslinti pasitelkiamo trečiojo asmens kvalifikacijos duomenis, jei iš pasiūlymo visumos galima nustatyti tokio teisinio ryšio (subrangos ar kitų prievolinių santykių) egzistavimą, bet ne nurodyti naują pasitelktiną subjektą. Nors PĮ 58 str. 5 d. bei VPĮ 45 str. 3 d., yra įtvirtinta tiekėjo teisė tikslinti, papildyti ir pateikti naujus dokumentus ar duomenis dėl tiekėjo atitikties kvalifikacijos reikalavimams, tačiau tokia galimybė negali būti aiškinama ieškovo siūlomu būdu, t. y. taip išplečiant jos prasmę. Aplinkybė, kad tiekėjas pateiktoje paraiškoje ir EBVPD nurodė nesiremsianti kitų ūkio subjektų pajėgumais, teisėjų kolegijos vertinimu, suponuoja tiekėjo išreikštą patvirtinimą, jog jis pats savarankiškai (nesiremdamas kitų ūkio subjektų pajėgumais) atitinka pirkimo sąlygas, kartu ir keliamus kvalifikacijos reikalavimus iki paraiškos pateikimo termino pabaigos. Tiekėjui, pateikiant paraišką, nurodžius, kad nesirems kitų ūkio subjektų pajėgumais, vėlesnis, po paraiškos pateikimo termino pabaigos, ūkio subjektų išviešinimas nėra galimas. Todėl, Teismo vertinimu, nagrinėjamu atveju ieškovas siekė ne tikslinti kvalifikacijos duomenis, o keisti pirkimo vykdytojui pateiktoje paraiškoje ir EBVPD nurodytus duomenis.

Esant nurodytoms aplinkybėms, kai tiekėjas, pateikdamas paraišką ir EBVPD, neišviešina ūkio subjektų pasitelkimo fakto, t. y. deklaruoja, jog pats savarankiškai atitinka pirkimo sąlygų reikalavimus kvalifikacijai, po paraiškos pateikimo termino pabaigos, nustačius, kad jis neatitinka pirkimo dokumentuose įtvirtintų kvalifikacijos reikalavimų, darytina išvada, kad tiekėjas nebegali nurodyti pasitelkiamų ūkio subjektų, kurie dėl pirkimo sąlygų taikymo taip pat įgauna iš anksto išviešinamų subtiekėjų statusą, kad atitiktų kvalifikacijos reikalavimus.